职校生被学校推荐赴菲律宾工作涉开设赌场罪续:常德市教育局正调查

9月13日,湖南省常德市教育局职成科负责人告诉澎湃新闻,针对常德海乘职业学校推荐毕业生赴菲律宾工作涉开设赌场犯罪一事,市教育局已经在调查了解,届时将公布调查结果。

当日,有涉案学生接到常德市市民之家工作人员电话,称市政府已联系多个部门成立工作专班,后续将依法依规处理此事。同时,涉案学生也接到河南信阳市平桥区法院工作人员电话,提示其已签署认罪认罚书,希望她准备好退赃款项。

常德海乘职业学校大门

9月12日,澎湃新闻报道了常德海乘职业学校十余名学生在2016年至2018年通过学校被推荐到菲律宾马尼拉从事游戏推广工作。在回国几年后,河南信阳警方以涉嫌开设赌场罪为由,对其进行网上追逃。目前多名学生处于审查起诉阶段,也有学生已经被判刑。

在国外赌博网站工作何以构成开设赌场罪?涉事学校应当承担怎样的责任?相关专家进行了分析。

在境外从事赌博活动合法,到国内何以定罪?

据澎湃新闻此前报道,2016年至2018年期间,十多名常德海乘职业学校毕业生经由学校推荐赴菲律宾,从事游戏推广工作。回国几年后,陆续有涉案学生被以“开设赌场罪”网上追逃,并有学生已领刑。

相关司法文书显示,2021年5月7日,信阳市公安局高新分局侦办涉及“九州娱乐城”特大跨境赌博网站部分代理及窝点工作人员的案件。涉案学生在菲律宾入职的收米咨询公司,系加州娱乐城赌博网站旗下公司。涉案学生从事的工作,是负责发展中国大陆赌客到该赌博网站内进行网络赌博的违法犯罪行为。

一位涉事学生签订的认罪认罚具结书 受访者供图

据涉案学生称,在菲律宾,其从事的赌博工作是合法的,其回国后何以被追究刑事责任?

湖南省刑法学研究会原副会长贺小电介绍,即使行为在境外合法,例如卖淫、赌博等在许多国家都不认为违法,在我国的澳门特别行政区依法也可以开设赌场等组织赌博,但是根据“属人管辖”原则,依我国刑法构成犯罪的,只要属于我国公民,在境外实施的行为依然可以构成犯罪。《刑法》第6条规定,“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”,涉案学生在境外通过网站推荐境内人员上网赌博,其犯罪结果发生在境内,实属于在国内犯罪。

贺小电还介绍,《刑法修正案(十一)》2021年3月1日施行前的《刑法》第303条第2款规定了开设赌场罪:开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

“即使是在境外通过微信、短信、广告、电话、微博、网站等各种渠道,以宣传、鼓动、教唆、介绍等各种各样的方式,将众人聚集、组织在一起参与国(境)外赌博的,不管国(境)外有关赌博的行为是否合法,我国公民无论在何地实施,都可以构成犯罪。”

此外,《刑法》第7条规定:“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”

那么,涉案学生的行为,是否属于“可以不予追究”的但书条款?

办理过境外赌博案的江苏联盛律师事务所合伙人陈豪律师介绍,现在大量网络赌博是由境外的赌场在线上运营,在中国招募代理人,由代理人发展下级代理和会员(参赌人员)。这类案件中,如果是赌场代理人员则直接认定为开设赌场罪,赌场工作人员在共同犯罪中起次要、辅助作用的,按从犯处理。“在对跨境赌博从严打击的司法政策下,一般查证属实,达到刑事立案标准的,均会追究刑事责任。”陈豪说。

贺小电介绍“按本法规定的最高刑”,应是指整个犯罪的最高刑,而非经过法院判断适用那个量刑幅度的最高刑。另外,共犯的量刑档次要根据整个共同犯罪的情节来确定,而不是根据其中某人是否属于从犯来确定,从犯则应当从轻、减轻或者免除处罚。开设赌场罪情节严重的最高刑期为十年,从而不属于可以不予追究的情形。”

涉事学生拍摄的菲律宾街景 受访者供图

出校门进“牢房”,刚满18岁打工人非“刑”不可?

据澎湃新闻此前报道,多名涉事学生提到,自己是通过学校赴菲律宾工作,当时对于即将从事的违法犯罪活动并不知情,且当时刚满18岁,涉世未深,不懂法律,所得收入也不高,最后因“开设赌场罪”留下案底,代价太大。

贺小电介绍,开设赌场犯罪在主观上要求出于故意,即明知自己的行为在开设赌场。这种明知不一定要求其知道是在犯罪,仅要求其知道应当是在犯罪即可。贺小电从四个方面认为,涉事学生主观上有过错。

“一,从入职公司所处的场所来看,其开在菲律宾马尼拉加州娱乐城内,而娱乐城不少都具有赌博的性质。二,很多赌博都是通过游戏、比赛等娱乐方式进行的,推荐、引诱他人进游戏网站玩游戏并按结果确定是否支付费用,本身就是一种赌博。三,在我国年满16周岁,除了精神病人之外,都具有完全的刑事责任能力,不论他们是否已经毕业,都不能排除他们对自己行为犯罪的明知,如果不是明知,亦可以构成应知。四,其具体所做的事情按照国内的法律,明显不正当,作为中国公民应当知道这已经构成了刑法规定的犯罪。”

不过,贺小电认为,涉事学生的行为难以符合开设赌场罪中的“以营利为目的”。

基于跨境开设赌场行为的多发,严重危害了我国的经济安全、社会稳定等情况,高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年10月16日,发布实施了《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》(下简称《意见》)。作为司法解释的该《意见》明确,只有“以营利为目的,利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据,组织中华人民共和国公民跨境赌博活动”,才构成开设赌场罪。“开设赌场罪本意就应包含以营利为目的,此次《意见》中再次强调‘营利目的’,目的是保证打击的重点是真正开设赌场而牟取巨额利益的首要分子,或者其他重要的参与分成、获取利润的人。”贺小电说,该《意见》适用于对现在正在起诉和审理的开设赌场罪案件。

涉事学生在签订认罪认罚具结书 受访者供图

《意见》第3条第4项也规定:对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员,除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外,可以不追究刑事责任,由公安机关依法给予治安管理处罚。

澎湃新闻梳理部分学生的起诉书、判决书发现,其非法获利为7万余至18余元不等,根据其从事违法行为2年至4年不等的时间推算,其月收入最低的只有3000多元。多名学生向澎湃新闻介绍,其工作薪水每月有的五六千元,有的七八千元。贺小电认为,涉事学生获得的底薪和按业绩所获得的奖金等资金额有限,属于只拿取正常工资报酬者,不宜视为以营利为目的。

贺小电最后认为,从刑法谦抑性原则来看,它要求利用其他惩罚措施不足以制止防范某一类行为发生时,才可将此类行为规定或者认定为犯罪。

“刚毕业的没有多少社会经验的学生,其基于学校介绍认为是正常职业出境,发现后因各种原因暂时工作了一段时间,可以通过行政处罚来防止、警告同样的人效仿。此外,有的回国五年也没有任何其他违法犯罪行为。因此,无论是从一般预防还是特殊预防来说,都无需通过认定为犯罪的形式来加以惩治。故,在他们的行为本身存在可以解释为可以不追究刑事责任的前提下,宜不作为犯罪处理。”贺小电说。

涉事学生出国前在学校参加活动 受访者供图

介绍给学生的工作涉犯罪,学校该担何责?

涉事学生李云告诉澎湃新闻,9月13日,河南信阳市平桥区法院工作人员致电她,提示她已经签订认罪认罚具结书,希望她准备退赃7万余元的资金。李云则向法院工作人员表示,其涉案工作由学校安排,为此还交纳1万余元“上岗费”。常德海乘职校校长邓广周也承认涉事学生的工作是通过学校组织的,学校则是通过深圳一家公司安排学生出境的,目前该公司已注销。

那么,介绍给学生的海外工作涉犯罪,常德海乘职校该担何责?

陈豪律师认为,学校若明知属于赌场,并推荐学生就业,在明知他人实施犯罪的情况下提供帮助行为,可以认定为开设赌场罪的共同犯罪。学校若不明知属于赌场,根据学校存在的过错行为,也应当予以一定的民事赔偿。

贺小电律师认为,学校若只有民事责任,应该分两种情况考虑。

一种情况是签订了推荐工作合同。“一些职业学校,为了招收学生,承诺为学生推荐工作并签订合同,只要系学生与学校双方真实意思表示,当属有效。此案所涉学校推荐的工作属违法犯罪,属于履行合同义务不符合约定的违约,根据《民法典》第83条规定,应当赔偿损失。就本案行为而言,这些损失包括学生被没收违法所得、被处以罚款或者罚金、因失去人身自由而造成的工资报酬损失,以及来往资费、缴纳的推荐工作费等所有的费用。此外,学校推荐的工作违法乃至犯罪,造成学生的名誉权受到损害,根据《民法典》第996条‘因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿’,学校除承担因此造成的物质损失外,学生还可以请求精神损害赔偿。”

涉事学生与校长沟通去菲律宾事宜 受访者供图

另一种情况,是没有签订推荐工作合同。贺小电认为,首先,在本案中,学校推荐的工作非法乃至构成犯罪,无论学校是否知情,都具有重大过错,并造成了他人从事这项工作而遭受的经济上的损失,构成侵权,根据《民法典》第1165条第1款“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任”的规定,学校应当承担侵权责任。

其次,学生作为受害人,其损失包括因此受到的一切损失,具体同上述签订了推荐工作合同的违约行为所造成的损失范围一样。

最后,该侵权行为会造成学生的名誉权受到侵害,根据《民法典》第995条规定,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担包括精神损害赔偿在内的民事责任。当然,学生自身也存在过错,根据《民法典》第1173条“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任”的规定,可以减轻侵权人的责任。

李云告诉澎湃新闻,今年8月10日案发后,她曾拨打常德市市民热线反映海乘职校介绍其工作涉犯罪一事。9月13日,常德市市民中心工作人员向她答复称,其反映的问题市政府已联系相关部门成立专班开展调查,后续会依法依规处理。当日,常德市教育工作人员也向李云表示,“目前组织已经出面,市公安局、教育局都介入此事,处理后会有统一结果。”

“该案给推荐学生出国工作的学校,以及寻求海外高薪的学生带来警示。学校为毕业学生推荐工作,应考察所推荐工作的内容、性质。行为是否违法犯罪,应以我国现行法律为准,而不能以国外法律为准。现在一些利欲熏心之徒专门到境外利用网络犯罪,如开设赌场、电信诈骗、传销、提供公民个人信息等。他们通过公司等各种合法形式包装,引诱他人尤其是刚刚步入社会、不知深浅的学生出国‘工作’,实则帮助他人犯罪。入瓮之后,涉事者的人生便埋下定时炸弹,一旦案发,付出的代价极为惨重,追悔难及,推荐工作的学校也难辞其咎,必须依法承担相应的民事甚至刑事责任。”贺小电说。