青岛中医“假药”案:一家四口被判刑罚金共2900万,二审发回重审

受到社会关注的青岛中医“假药”案,近日被二审法院撤销原判、发回重审。

案发前,侯元祥曾在当地号脉问诊。

因为自制销售“抗癌1号”等中药制剂,今年67岁的侯元祥此前被一审法院以生产、销售假药罪,判处12年有期徒刑并处罚金1200万元。一起被判刑的,还有他的妻子、儿子和女儿,以及前女婿和外甥。

青岛市黄岛区法院审理查明,2011年至2022年初,侯元祥及其女儿侯静等人在未取得药品生产和销售许可的情况下,在山东潍坊、淄博、青岛等地号脉问诊,销售自称抗癌的药物“抗癌1号”“抗癌2号”以及“野生心脑汤”等中药制剂,销售金额1436万余元。

侯元祥一家四口,一审被处罚金共2900万元。

一审宣判后,侯元祥等人提出上诉。2023年8月30日,青岛中院对此案作出二审裁定,认为原审判决认定事实不清、证据不足,撤销一审判决,发回重审。

这起生产、销售假药案,系由市场监管部门移送公安机关侦查。青岛市市场监督管理局将涉案的“抗癌1号”等中药制剂认定为假药。这一认定是此案定性的关键,也成为控辩双方的争议焦点。

青岛市市场监管局曾作出“补充说明”:四种涉案产品无药品注册证号、无医疗机构制剂备案、无药品生产许可证、无医疗机构制剂许可证、无国家药品标准等,被告人却宣称治疗癌症和心脑血管疾病销售给病人治病;涉案产品属于“非药品”,根据药品管理法关于“以非药品冒充药品”的相关条款,认定涉案产品为假药。

冒充“教授”“主任”,自制销售抗癌等“假药”出售

侯元祥是山东临沂市沂水县人,曾在当地小学、中学任教,2003年起停薪留职,先后跟随多名老中医学习传统医学。

《中医传承协议书》显示,侯元祥曾师从老中医学习传统医学

据侯元祥归案后供述,1972年左右,他从“二姥爷”那里知道了一个治疗肿瘤的配方,“这个方子有5种药”。学习研究中医后,他在该“方子”的基础上增加香菇、灵芝、虫草等材料,尝试增加效果。“这个药方就算是我自创的。”侯元祥供称,他从2012年前后开始卖其配制的抗癌中药,“我一直想推广这个药方卖药挣钱。”

而在一审阶段时,侯元祥的辩称有所不同:2019年他才从中医老师那里获得“秘方”,此后才开始熬制。

工商信息显示,2019年,侯元祥联合其他四名股东,成立山东潍州中医医院有限公司,法定代表人为其前女婿付松杰。侯元祥的女儿侯静,毕业于山东中医药大学(函授),2018年在青岛市黄岛区成立颐养康综合门诊部。

一审判决书(部分)

2022年1月,青岛市黄岛区市场监督管理局联合公安、卫健等部门,查处侯静等人在黄岛区某公寓非法行医、制售“三无”药品的案件。

此案移送青岛市公安局黄岛分局侦查后,侯静被以涉嫌非法经营罪刑事拘留。

此后,侯元祥及其妻子肖培瑧、儿子侯雷、前女婿付松杰、外甥李帅,均被公安机关抓获。

2022年8月,青岛市黄岛区检察院对此案提起公诉。检方认为,应当以生产、销售假药罪,追究侯元祥、侯静、侯雷、肖培臻、付松杰的刑事责任;而被告人李帅被指控的罪名,则是诈骗罪和窝藏罪。

一审刑事判决书显示,青岛市黄岛区人民法院审理查明:2011年以来,被告人侯元祥、侯静等人,在未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》等证的情况下,通过在网络上投放侯元祥虚假个人简历,在山东潍坊市、淄博市、青岛市黄岛区等地号脉问诊、销售自称抗癌的药物。

2022年2月,侯元祥等人销售的“抗癌1号”“抗癌2号”和“野生心脑汤”等中药,经青岛市市场监督管理局认定为假药。相关审计显示,自2011年5月至2022年1月,侯元祥等人销售涉案假药的金额为14363355.28元。

一审法院还查明,在生产、销售涉案假药的过程中,侯元祥对外称“侯教授”,负责提供配方、诊疗癌症疾病、销售药品;他的女儿侯静负责诊疗癌症以外的疾病,并销售侯元祥的“抗癌药品”和“野生心脑汤”,购进中草药、熬制中药药剂。

法院查明,侯元祥的儿子侯雷在后台冒充负责拿药、退药的医生“李主任”,对外用快递邮寄药品,并对接沂源瑞康医院的销售情况;侯元祥的妻子肖培臻负责收款及帮忙寄送药品快递;侯元祥的前女婿付松杰,2020年协助侯静熬制中药并收取部分销售款项,该时间段假药销售额为236万余元。

包括一家四口的六人被判刑,总罚金近三千万

案发后,侯静第一个被警方带走,侯元祥、侯雷等人被网上追逃。

黄岛区法院查明,被告人李帅曾为侯元祥、侯雷提供通信工具及住处,期间还谎称其有关系可为大舅侯元祥等人洗脱罪名,向侯雷等人索要“找关系”的办事费用,侯雷、付松杰分别送给李帅现金50万元、200万元。

在案件审理过程中,公诉机关提供了约50名被害人(患者)的书面陈述及转账明细,证明患者曾从侯元祥、侯静等人处购买“抗癌1号”“抗癌2号”等药品。

被告人侯元祥辩解称,指控罪名不成立,其生产销售的药系“药食同源”,“这些药小孩都可以喝”;女儿侯静、儿子侯雷是给自己打工,“他们无罪”。黄岛区法院认为侯元祥的上述辩解意见与事实不符,不予采纳。

被告人侯静亦对指控事实及罪名提出异议,称其系被刑讯逼供,其所有供述系非法证据。黄岛区法院认为,公诉机关并未宣读出示该证据(侯静供述),“本院也未以该供述作为定案证据。”不过该院认为,多种证据相互印证,侯静辩解其无罪“与事实不符”。

侯元祥的辩护人对青岛市市场监管局的“假药”认定提出异议,认为侯元祥的行为确定为“妨害药品管理罪”更为确切和符合事实;侯静的辩护人提出,出售有疗效的民间传承药方,不能认定为生产、销售假药罪,对涉案“假药”的认定缺乏客观性、科学性;侯雷的辩护人提出,违规生产销售一些有作用的“民间偏方”,是违反药品管理规定的行政违法行为,不能认定为生产、销售假药罪。

对于上述辩护意见,一审判决书显示,黄岛区法院不予采纳,并概括地表述为“与事实不符”或“不符合法律规定”,未进行具体的“释法说理”。

有辩护律师指出,此案的定性可能对我国传统中医产生冲击:民间中医从业人员为患者开具药方或配制中药,其“方子”往往未向监管部门备案,也未经过批准,是否涉及违法犯罪?

澎湃新闻查阅法律条款发现,近年来,我国逐渐完善对传统中医的依法保障。

根据《中医药法》第56条的规定,医疗机构应用传统工艺配制中药制剂应依照规定备案,但该条款规定应向监管部门“备案”的,并非中医医生开具的“方子”,而是中药“制剂”。根据市场监管部门的认定,侯元祥等人自制的“抗癌1号”等液体药剂和药丸,属于应当备案的“制剂”。

最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,根据民间传统配方私自加工或销售药品,“数量不大,且未造成他人伤害后果或者延误诊治的”,不应当认定为犯罪。

公诉机关认为侯元祥等人生产、销售假药,有其他特别严重情节。根据相关司法解释,生产销售假药金额为五十万元以上的,属于“其他特别严重情节”。

我国刑法第141条规定,生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;有其他严重情节的,刑期为三年以上十年以下;有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。

2023年2月,青岛市黄岛区法院作出一审判决。侯元祥一家四口及其前女婿付松,均被以生产、销售假药罪判刑。

其中,侯元祥被判刑12年并处罚金1200万元,侯静被判刑11年并处罚金900万元,侯雷被判刑8年并处罚金500万元,肖培臻被判刑5年并处罚金300万元,付松杰被判刑3年并处罚金50万元。

黄岛区法院认定另一被告人李帅构成诈骗罪、窝藏罪,决定对其执行有期徒刑11年,并处罚金30万元。

二审法院撤销原判,“假药”认定系争议焦点

一审宣判后,此案除付松杰外的5名被告人,均提出上诉。

在二审阶段,市场监管部门对涉案“假药”的认定,仍是争议焦点。

青岛市市场监督管理局作出的《认定书》(首页)

将涉案产品定性为“假药”,是青岛市市场监督管理局根据黄岛区市场监管局的申请,于2022年2月作出的认定。该《认定书》显示,涉案产品“抗癌1号”为液体药剂和药丸,“抗癌2号”为药粉;治疗肝癌的“肝”药,以及治疗心脑血管疾病的“野生心脑汤”,均为“液体药剂+药丸”。

上述《认定书》认为此案适用《中华人民共和国药品管理法》,涉案产品符合该法第二条“关于药品的定义”。根据药品管理法第98条关于“假药”的条款——“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”,将“抗癌1号”等涉案产品认定为假药。

青岛市市场监管局作出上述认定五个月后,根据黄岛区检察院《关于商请补充说明的函》,该局对此前的《认定书》进行了“补充说明”。

青岛市市场监督管理局“补充说明”(尾页)

在“补充说明”中,青岛市市场监管局表示,根据药品管理法的规定,生产药品应当取得药品注册证书和药品生产许可证,按监管部门核准的生产工艺进行生产;医疗机构配制制剂应当取得制剂许可证。此外,根据《中医药法》第56条规定,医疗机构应用传统工艺配制中药制剂,未依照规定备案或未按备案材料要求配制的,“按生产假药给予处罚”。

青岛市市场监管局认为,“抗癌1号”等四种涉案产品,无药品注册证号、无医疗机构制剂备案、无药品生产许可证、无医疗机构制剂许可证、无国家药品标准等,却生产出宣称治疗癌症和心脑血管疾病的药品销售给病人治病;涉案产品属于“非药品”,根据药品管理法关于“以非药品冒充药品”的相关条款,认定涉案产品为假药。

青岛市市场监管局的上述《认定书》及补充说明,成为此案一审定性为“生产、销售假药”的关键证据。

侯元祥等人上诉后,其二审辩护律师李爱军向法院提交书面意见,认为对涉案产品的“假药”认定,系定性错误。

李爱军认为,青岛市市场监管局在《认定书》补充说明中的论述“自相矛盾”,既认定四种涉案产品属于“非药品”,又认为该产品符合药品管理法第二条“关于药品的定义”,“既然是非药品,怎么能符合药品的定义?”

青岛市市场监管局认定涉案产品的生产未经监管部门批准,也未备案,属于“非药品”。对此,李爱军认为,刑法修正案(十一)颁布后,对于生产销售的“未经批准的药品”,不应“刻舟求剑”地认定为假药,而应当适用“妨害药品管理罪”的条款。

根据我国刑法,妨害药品管理罪比生产、销售假药罪的刑罚较轻。

在“假药”认定材料中,青岛市市场监管局还引用了《中医药法》的规定:应用传统工艺配制中药制剂未备案的,按生产假药给予处罚。对此,李爱军表示,《中医药法》施行时间是2017年,国家药监局发布关于传统工艺配制中药制剂备案管理的公告,是在2018年2月。李爱军由此认为,依据“法不溯及既往”原则,侯元祥、侯静在2018年2月之前的行为不构成生产销售假药罪。

李爱军还指出,没有证据证明涉案产品给患者造成了危害健康的后果,侯元祥等人的行为并没有侵犯生产、销售假药罪所保护的法益。

在书面意见中,李爱军还对涉案金额的审计报告提出了质疑。

青岛市中级人民法院刑事裁定书(部分)

侯元祥、侯静等人上诉之后,青岛市中级人民法院组成合议庭对此案进行审理。据李爱军介绍,2023年9月上旬,上诉人陆续收到了刑事裁定书。

二审裁定书显示:“本院认为,原审判决认定事实不清、证据不足。”青岛市中级人民法院作出裁定,撤销黄岛区法院此前作出的一审刑事判决,发回该院重新审判。